中小企业应对国际专利制度发展的选择国际专利制度的发展主要体现在保护范围的扩大与保护手段的强化、程序要求的简化和实体要求的严格化、权利限制的加强及专利应用的促进等几个方面，这些发展对中小企业的发展既有利，也有弊。中小企业应针对这些变化，适时调整专利战略，采取恰当的应对策略 文 冯汉桥 目前，我国中小企业数已达到4200多万户（含个体经营户3800万户），占全国企业总数的99.8%。中小企业创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右。中小企业也是技术创新的生力军。中小企业的研究开发投入不断加大，研究开发机构不断完善，新产品、新技术层出不穷。目前，我国66%的发明专利、82%以上的新产品开发，都是由中小企业完成的。 但是，中小企业的发展也面临着诸多的问题。据统计，国内拥有自主知识产权核心技术的企业，仅占大约万分之三，有99％的企业没有申请专利，有60％的企业没有自己的商标。据权威部门估计，每年"中国制造"为专利支付的费用大约占出厂价的25%～30%。 走出金融危机，一方面国家要采取一些措施进行宏观调控，另一方面也要求企业适时进行产业质量提升，特别是技术与技术管理的升级，这是中小企业发展的必经之路。与此同时，我们要认识到，国际专利制度的发展给中小企业发展创造了机遇，也提出了挑战。 国际专利制度的发展对中小企业的影响 国际专利制度的发展主要体现在如下几个方面：保护范围扩大；实施力度加大；专利申请程序的便利化与实体要求的严格化；对专利权限制的加强；介入权的引入；促进专利的运用等等。 总体来讲，这种影响有两个方面，一方面是有利，另一方面是不利。 从有利的角度来看，主要体现在如下几个方面：第一，专利客体范围的扩大有利于企业在更广的领域取得无形资产，将广大中小企业广泛的产业分布与灵活的活动领域转向优势发挥出来。第二，权利范围的扩大与保护力度的加大，使中小企业所取得的无形资产有更大的价值，也有利于企业更加充分地利用手中的专利。第三，专利申请的便利化更有利于减少企业申请专利与维持专利所付出的时间、费用与风险。第四，针对专利权限制的增加，中小企业可以利用强制许可制度来以较为合理的代价取得所需的专利使用权，也可以充分利用这些规定对抗其他企业利用这些专利从事不正当竞争，从而改善企业的经营环境。 从不利的方面来看，主要体现为：第一，强化的专利执法与司法，给没有知识产权优势的中小企业的经营带来更大的风险与不确定性，因为一种产品很可能密集了大量的专利，其生产的产品可能在不知不觉中已进入了他人的专利范围。第二，专利申请实体条件的强化，使企业开发新技术与申请专利的难度加大，成功率降低，并增加了检索的成本。第三，专利权保护期限的加长，使专利技术进入公有领域的时间加长，对大部分依靠现有技术的中小企业而言，其产品更新换代的速度会减慢。 专利发展战略的调整 1、专利申请 应充分认识与利用专利申请的便利化与实体要求的严格化对企业专利行为的影响。这一方面要求企业对申请专利时间进行调整，不能等到专利技术完全开发成功才考虑去申请，这往往会导致被他人抢先申请或使专利丧失新颖性。因为按现代专利法，并不要求申请时技术已完成才能取得申请日，如依2000年《专利法条约》，一项申请只要具备三个条件就可取得申请日，即表明文件是用于申请专利、能确定申请人和有一个看上去是专利说明书的部分就可以了。美国专利法在这方面采取同样的要求，但采用的是临时专利（provisional patent）的方法。另一方面，实体条件的强化要求企业加大研发的投入，增加技术的实质性新特点或实用性。 还要利用商业方法与软件的可专利性。商业方法的专利性在各国得到确认，按WIPO的解释，商业方法专利涉及的"是那些借助数字化网络有创造性经营的商业方法"，但有些国家（如美国）对商业方法专利采取一种宽松的审查标准，对商业方法的技术特征不做要求，而强调方法本身的效果与创造性，而其他各国一般要求技术上也要有专利性。软件在美国是可以取得专利的，但在欧洲各国、中国、日本却不能取得专利。这种专利保护范围的扩大要求企业适时将原来可能认为不能取得专利的一些内容去争取专利保护。 增加符合国家产业发展方向（如环保技术）专利的投入。关于专利的方向性，除对中小企业创新国家给予各种支持外，现代各国往往对某些领域的技术采取鼓励发展的态度，企业应充分了解和利用这些法规或政策，以达到最佳的社会与经济效益。 2、充分利用强制许可与介入权制度 专利强制许可的目标是防止滥用专利权，各国专利法一般均有强制许可的规定。我国2008年修订的《专利法》第六章共11条，均是有关强制许可的规定，而且有配套的相关规章，但在实践中，这一章的规定几乎就没有用过。本来强制许可是对抗专利权排他性的主要手段，是平衡权利人与公众利益的一个重要武器，没有被使用表明专利权实际上占了上风。造成这种情况的原因是多方面的，其中之一是企业不了解或不善于利用强制许可制度。两个著名的案例也许可以给我们一些启发。其一是City of Milwaukee v. Activated Sludge案，本案中，Activated Sludge 控告City of Milwaukee侵犯其污水处理的专利，要求禁止其使用。美国第七巡回法院上诉法院拒绝了其请求，其理由是禁令会危害公共健康。此案中，法院没有颁发禁令实际上就是给予了强制许可。其二是2004年台湾知识产权局TIPO强制专利权人向当地一家名为国硕(Gigastorage)的小工厂授予制造可录入式光碟(CD-R)的5项专利许可权的决定。该案的背景是荷兰皇家飞利浦电子公司（Philips）在1999年以一揽子许可的方式授予国硕使用其5项专利，并且收取固定的许可费，随着该产品价格的下调，这种许可费标准明显过高，但在协商降低许可费时遭到Philips的拒绝，于是国硕于2002年向TIPO申请强制许可，得到支持。Philips后来在台湾和美国提出的异议也被驳回。从这两个案例可以看出，在很多情况下此措施对不拥有专利或技术优势的中小企业是有利的武器。 对于专利介入权，从一定意义上讲属于一种特殊的强制许可。制度设计者最初就考虑到了中小企业的利益。按Bayh-Dole Act of 1980法，受联邦资助的企业或研究机构取得专利权后，未得联邦机构允许，不得转让专利所有权，在同样条件下要优先许可给中小型企业。按我国《科学技术进步法》第20条，如果利用财政性资金取得的专利权在"合理"期限内没有实施的，可以许可他人有偿实施或无偿实施。从其本意来讲，结合该法第37条有关支持中小企业的义务的规定，可以理解成比一般专利有更高的实施要求、更优惠的许可条件，中小企业应加以利用，但遗憾的是到目前还未有利用此制度的成功案例。 3、专利经营 目前，国际上出现了一种专利经营性企业，学者认为应将此类人或机构称为"专利经纪人"（patent dealer）,它们一般属于拥有或购买专利的中小企业，类似于证券市场的经纪人，在投资者与希望得到资金的企业之间搭起桥梁。它们通过建立以它们为中心的专利市场，能推动专利的流转，建立合理的专利价格并便利结算。另一个重要的作用是，通过它们所拥有的诉讼资源，能使那些由于高昂的诉讼费或大量时间消耗而不能通过诉讼保护自己专利的专利权人，能够主张自己的权利，这对侵权者是一个阻遏，更有利于实现鼓励发明创造的专利法目的。另外，各国对中小企业从事技术创新活动也是支持的。 但是，要从法律上将专利经营性企业与"专利钓饵"区别开来，"专利钓饵"（patent troll）行为与前述专利经纪人的区别在于：⑴它不是以专利得到实施而取得收益来加以利用专利，而是作为一种威胁或敲诈的手段，并无意将专利用于生产；⑵它以已生产现实产品的生产者为对象，而专利经纪人通常是以潜在的生产者为对象，但同时从保护专利出发也对侵权者采取一些行动。这种区别对待在美国立法与司法中得到了体现。美国《2005专利改革法案》（the Patent Reform Act of 2005）是自1952年以来最大的改革法案，它出台的主要原因就在于要解决patent troll问题，对其进行严格的界定。在美国司法实践中，也是将patent troll与专利经营区别对待的。我国法律上未对patent troll问题进行严格的规定，2008年修订的《专利法》新增了一条规定（第62条），"在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权。"增加此条的目的可以理解为提供对抗patent troll的一种武器，法院可以绕过专利无效程序直接判定侵权是否存在。由于对被控当事人举证要求严格，这对正常的专利经营不会造成妨碍。 4、侵权的避免 国际专利保护的加强体现为各国加强专利的执法与司法，提高专利保护意识，还体现为侵权制度的发展。这种发展一方面表现为处罚力度的加强，特别对故意的专利侵权，有些国家采取的是惩罚性赔偿原则（如德国、意大利等），对故意的具有"商业规模"的侵权还可能适用刑事处罚；另一方面体现为侵权向外围的延伸，例如美国、欧共体各国、日本等均规定了专利间接侵权，协助或引诱侵权者也要承担责任。我国没有规定惩罚性赔偿原则，对假冒专利规定了刑事处罚，对间接侵权在司法上按共同侵权原则来处理。 知识经济条件下，一个产品上可能集中了大量的专利，这些专利之间还可能是相互交叉的（有人比之为"俄罗斯套娃"）,如何防止侵权是一个日益重要而复杂的问题。这就要求中小企业特别注意产品的专利情况，有意识地经常跟踪相关领域的专利情况，这也是容易做到的，因为各国专利文献是公开和免费的。一旦发现有侵权的可能要及时采取措施，如果认为所用技术可能属于现有技术，或与专利技术相近但不构成侵权，则可采取向专利局请求确认专利无效，或向法院提请非侵权确认之诉的措施。否则应寻求得到许可，或调整产品的技术特征。另外，在专利许可或专利权及专利申请权转让合同中，要注意订明权利保证条款与争端解决条款，以确保权利的可靠性，以及在发生专利权侵权纠纷时，能够使转让人承担排除妨碍的义务。 中小企业的行动路线图 信息化社会、知识经济与国际专利制度的结合，从一定程度上讲，已将中小企业与大型企业推到了更加平等的位置。因为衡量一个企业实力的已不仅是固定资产、流动资金、销售网络等有形的东西，更包括一个企业的无形资产，特别是专利技术。中小企业拥有专利就能使其与大企业有足够平等交易的条件，特别是INTERNET使交易成本下降以及关税的降低，使企业的规模减小，企业可以充分利用外部采购（outsoursing）取得所需要的资源，中小企业完全可以在现代经济中发挥更大的作用。 首先，要认识到专利的重要性，重视开发与利用专利。一项美国的研究机构通过调查发现，所选美国70年代的17项创新的平均回报率为56%，而同期美国投资回报率为16%。而且，随着劳动法、环保法的严格实施，原来这些企业的低劳动力与环保成本的优势将逐渐丧失，中小企业也必须将目光转到提高技术含量和提高生产效率上来。 其次，不论是依靠现有技术型企业或是科技型企业（technology-based firms ，TBFs），都要制定科学合理的企业专利战略。一项研究表明，不同的专利战略对企业发展的前景与潜力有不同的影响（见表1） 表1 企业专利战略选择例示 总体战略 采用企业举例 评价 再次，要充分利用国家对中小企业科技扶持的法律与政策。很多国家对中小企业的发展采取了一些优惠政策，如免费的专利检索、法律咨询、知识与技能培训等，但中小企业能够很好地加以利用的较少。在融资方面，各国也采取了一些措施，如对科技企业提供风险投资或投资担保，还有提供知识产权质押融资等。 最后，要采用合理的策略。例如，除非确定专利只在本国有市场，否则尽可能进行国际申请，否则专利的潜力得不到充分利用，而且会出现他人免费使用其专利的不公平竞争局面。这中间可以利用PCT申请进入各国需要30个月的时间考虑是否要进入国外，以及进入哪国。再例如，我国专利90%左右不能实现转化，与国外转化率70％-80%相差很大，可以采用免费赠与，等有市场后再自己使用、入股、拍卖、分期卖断等方式促进其转化。（作者系湖南工业大学法学院副教授）
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公司与知识产权
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